法曜琴聲 | 破產自行和解理論研究及實操

2022-05-15 17:00:00

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我國《企業破產法》中規定了企業破產的三種程序,分別為重整、和解與清算,其中破產清算最終目的是以公司的資產償還公司債務,并最終將公司注銷。破產重整及破產和解通過公司資產或者引入投資方等方式償還債務,公司繼續存續。以上三種程序均需要通過召開債權人會議,相關清算方案、重整計劃草案、和解協議草案需要經債權人會議表決。

最高人民法院在《全國法院破產審判工作會議紀要》24條規定相關主體向人民法院提出宣告破產申請的,人民法院應當自收到申請之日起七日內作出破產宣告裁定并進行公告。債務人被宣告破產后,不得再轉入重整程序或和解程序。在實踐中常見的為《重整計劃草案》、《和解協議草案》經表決未通過或者未經人民法院裁定批準債務人將按照規定被宣告破產并且不得再轉入重整程序或者和解程序,如此將大概率按照破產清算程序將債務人企業清算注銷,不能再獲保留債務人主體的機會。在實踐中由于各方面原因導致在宣告破產后債務人或者其他相關方想要保留債務人主體,但通過破產清算程序則面臨程序上的困難?!镀髽I破產法》第一百零五條規定了自行和解,通過研究并結合實踐發現可以有機會通過自行和解的方式終結破產程序保留債務人主體,在實踐中,也存在債務人被債權人申請破產或者債務人申請破產被受理后又后悔公司進入破產程序或者債權人與債務人協商一致有盡快結束破產程序的需求的情形時,可考慮適用《企業破產法》第一百零五條自行和解的規定。

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法律規定:《企業破產法》第一百零五條人民法院受理破產申請后,債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的,可以請求人民法院裁定認可,并終結破產程序。

一、自行和解的理論探討

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01

自行和解并非破產程序的組成部分,僅是全體債權人與債務人對自身民事權利處分權的自愿行使。

我國《企業破產法》規定了重整、和解與清算三種程序,雖然自行和解規定在《企業破產法》105條,該規定在破產和解章節中,但筆者認為自行和解與重整、和解與清算均有本質區別,重整、和解與清算是通過司法途徑解決破產企業債權債務問題,而自行和解是債務人與全體債權人對自身民事權利處分權的自愿行使,即私法自治下的自行和解。自行和解雖然規定在《企業破產法》中,筆者認為僅是對和解的另一種方式及可能性進行說明,破產程序的啟動并不排除司法自治下的和解的適用,自行和解并不是破產程序上的特殊和解,也非破產程序的組成部分。

02

在破產程序的任何階段均可自行和解,且不受破產企業是否已被宣告破產限制。

按照《企業破產法》的規定,破產的目的為規范企業破產程序,公平清理債權債務,保護債權人和債務人的合法權益,維護社會主義市場經濟秩序。實現破產目的的核心要素為通過合法程序維護債權人與債務人利益,并以少數服從多數的方式推進破產進度,故破產中的重要事項均需通過債權人會議表決通過。自行和解體現了當事人完全的意思自治,是債權人與債務人之間的對其權利的自由處置,且自行和解要求債務人與全體債權人達成和解協議,故債權人的權益均通過其與債務人達成的和解協議得到了維護,自行和解符合破產的目的,即使在債務人被宣告破產后,破產的目的仍然可以通過自行和解實現,另外法律也沒有規定自行和解在破產程序中的截止適用期限,因此在破產程序之任何階段均可進行。

最高人民法院2011年發布《人民法院破產程序法律文書樣式(試行)》中,用于認可債務人與全體債權人自行達成協議的“文書樣式92”于適用說明中指出,本樣式系根據《中華人民共和國企業破產法》第一百零五條制定,“供人民法院認可債務人與全體債權人自行達成的協議并終結破產程序使用。若宣告破產后裁定認可協議的,應在裁定書的首部增加宣告破產的事實,并在裁定主文中一并撤銷宣告破產的裁定”。由此也可以看出最高人民法院通過指導文書的方式認可債務人被宣告破產后仍然可以自行和解。

03

自行和解中法院應當審查和解協議是否為當事人真實意思表示、是否違反法律規定。

在自行和解中,債務人或者債權人一般會申請人民法院裁定認可和解協議,自行和解是債權人和債務人就自身權利的處分,其本質為民事和解或者私法上的和解,類似于民事訴訟案件中原被告雙方在訴訟中達成和解,故就法院對于和解協議的審查原則與民事訴訟中原被告達成和解出具民事調解書的審查原則一致。人民法院對債權人或者債務人申請認可的和解協議應當依法進行審查,重點在于債務人與全體債權人就債權債務處理自行達成的協議是否真實,是否遵循自愿原則,是否違反法律規定等。

04

自行和解的法律后果。

1)自行和解后破產程序將終結。

按照《企業破產法》105條的規定,債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的,可以請求人民法院裁定認可,并終結破產程序。此處的終結是指破產程序全部完結,因未通過破產法規定的重整、和解、清算程序進行結案,在某種意義上自行和解終結破產程序類似于民事訴訟中當事人調解結案或者撤回起訴。自行和解后法院可對破產案件做結案處理,同時管理人的職責也在法院裁定之日終止。自行和解終結破產程序與破產和解中債權人會議通過和解協議由人民法院裁定終止和解程序有本質區別,當破產和解后和解協議無法履行時,債務人還將被“宣告破產”,也就是說破產和解中和解協議被通過后,不僅破產程序沒有完全結束,而且還有可能重新轉回破產清算程序。

2)自行和解和解協議無需法院及管理人監督下履行,債務人不履行和解協議可申請強制執行,但無法轉回破產程序。

自行和解本質為民事和解,和解后破產程序將予以終結,法院及管理人無繼續介入的法律依據,故自行和解和解協議無需法院及管理人監督下履行。

在實踐中存在債務人不履行和解協議的情形,由于原破產程序已終結,故無法轉回破產程序。債權人可提起對債務人再次破產的申請,啟動一個新的破產案件,也可以對認可和解協議的裁定申請強制執行。

二、自行和解操作流程

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自行和解一般適用于債權人人數較少,且債權人與債務人或管理人溝通較順暢的情形,因自行和解成功管理人的工作量將大幅減少且管理人的風險相對較低,故在實踐中管理人應積極配合債務人自行和解,自行和解的一般操作流程如下:

01

債務人或管理人就擬自行和解事宜向破產法院匯報,聽取法院的意見。

自行和解最終需要法院最終出具裁定書,且破產法院應當對破產案件進行指導監督,故債務人或管理人應當及時將擬自行和解事宜向破產法院匯報,聽取法院的意見,爭取破產法院的支持。

02

債務人與債權人就自行和解的事宜進行溝通,管理人可根據實際情況協助相關工作。

《企業破產法》105條規定的自行和解的當事人雙方為債務人與全體債權人,實踐中一般也為債務人要求自行和解,故應當由債務人與債權人溝通,管理人并無義務參與自行和解。但為加快破產案件結案進度,管理人可協助相關工作,比如提供無異議的債權表,為債務人與債權人的溝通提供媒介作用等,實踐中也有部分管理人主導自行和解事宜的情況。

03

債務人與債權人簽訂和解協議,部分無法簽訂和解協議的債權人,可根據實際情況全額清償債務消滅債權。

由債務人與協商一致的債權人簽訂和解協議,此時因處于破產階段債務人公章由管理人保管,可選擇由債務人法定代表人或全體股東以債務人的名義簽訂和解協議。在實踐中,可能有少部分債權人無法簽訂和解協議,比較常見的為國企、事業單位或政府部分因決策機制等原因無法簽訂和解協議,此時債務人及其他債權人又有強烈的和解意愿,但法律規定的是要和全體債權人達成和解協議,債務人可根據實際情況采用全額清償的方式直接予以消滅債權。

04

債務人與管理人就管理人報酬以及破產期間的破產費用(包括破產案件受理費)、共益債務處理達成一致。

自行和解過程中管理人報酬以及破產期間的破產費用、共益債務不在需要法院決定或認可,此處應當由管理人與債務人就相關費用的數額及支付方式進行協商。破產案件受理費為法院應當收取的費用,在破產案件中屬于破產費用,此項費用為管理人在處理過程中容易遺忘的費用,應當在與債務人協商過程中一并予以處理。

05

債務人或債權人向破產法院提交已簽訂的和解協議及部分未簽訂和解協議債權的付款憑證,并同時提交請求人民法院認可和解協議、終結破產程序的申請書。

按照《企業破產法》105條的規定,和解協議可以申請人民法院裁定認可,故債務人或債權人應當及時將簽訂的和解協議及部分未簽訂和解協議債權的付款憑證提交破產法院,以便法院及時對和解協議及債權債務處理事宜進行審查,債務人應同時提交請求人民法院認可和解協議、終結破產程序的申請書。

06

法院及時對和解協議及債權債務處理事宜、管理人報酬以及破產期間的破產費用(包括破產案件受理費)、共益債務處理事宜進行審查。

法院應當審查和解協議是否真實,是否遵循自愿原則,是否違反法律規定等,部分未簽訂和解協議的債權人法院也應當審查債務人支付款項消滅債權的真實性、合法性,管理人報酬以及破產期間的破產費用、共益債務處理事宜應當向管理人核實確認。法院可采取召開會議或者對債權人、債務人、管理人制作筆錄、錄像等方式予以核實,對不符合規定的和解協議或者債權債務處理方式應當及時告知債權人、債務人、管理人。

07

自行和解經法院審查后符合法律規定的出具裁定認可和解協議,終結破產程序,將裁定書送達債務人、管理人并通知債權人。

經債務人申請,對于經法院審查后符合法律規定的,應當裁定認可和解協議,終結破產程序,如果是宣告破產后裁定認可的,應在裁定書的首部增加宣告破產的事實,并在裁定主文中一并撤銷宣告破產的裁定。裁定認可后,法院應當將裁定書送達債務人、管理人并通知債權人。如裁定駁回的,應將裁定書送達申請人。

08

管理人將接管的財產、印章、資料、破產過程中形成的相關材料、債務人的營業事務等移交債務人。

法院裁定后,債務人企業即已恢復正常,管理人應當將相關財產、印章、資料及營業事務移交債務人,管理人應當與債務人簽訂交接筆錄,防范因交接事宜產生爭議。

三、管理人在自行和解中注意事項

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01

自行和解如能成功,管理人的工作量及工作難度相比重整、和解、清算一般大幅降低,且風險相對較低,管理人應當積極推進自行和解事宜。

管理人在破產程序中工作量、工作難度均是比較大的,比如接管工作、管理債務人的財產及營業事務、處理債權申報及核查、代表債務人出庭應訴,在重整中要招募投資人、制作《重整計劃草案》、組織召開債權人會議,在清算中需要拍賣債務人資產、制作債權分配方案等。在破產程序中有如此多的工作量及如此大的工作難度導致實踐中有些破產項目幾年都無法結案,管理人及法院在破產案件中均面臨較大的壓力。自行和解可以做到不管處于破產的任何階段均可在極短的時間內做到終結破產程序,大大減少了管理人的工作量及工作難度。自行和解要求債務人與全體債權人達成和解協議,是當事人對自我權利的處分行為,故債權人與全部債務人達成協議后對于管理人及法院的風險相對較低,自行和解相比較重整、和解、清算有巨大的優勢。鑒于自行和解的以上優勢,如有自行和解的可能,管理人可根據實際情況積極配合債務人、法院推進自行和解事宜,比如提供債權債務清冊,參與債務人與債權人就和解協議內容的談判等。

02

對于極個別不同意和解的債權人可采取予以全額清償的方式消滅債權。

在自行和解實踐中經常會遇到大部分債權人均同意和解,但極個別債權人不同意自行和解或者政府部門、國企事業單位因決策機制等原因導致無法簽訂和解協議,因自行和解要求債務人與全體債權人達成一致,故出現上述情形將導致自行和解失敗。如果在實踐中債務人以及其他債權人和解意向比較強烈,且債務人愿意拿出更對的資金直接清償無法簽訂和解協議的債權人的債權,管理人可以積極推進全額清償部分債權,達到債權消滅,推進和解的進程。

03

在自行和解中,管理人應避免對債權人、債務人作出承諾。

鑒于自行和解的的優勢,管理人為推進自行和解事宜,在實踐中可能存在與債務人溝通或者代表債務人與債權人溝通過程中存在對相關人員作出承諾的情形,如此在管理人與債務人或者債務人與債權人之間出現糾紛時將由可能因管理人作出過相關承諾而承擔責任。因自行和解是債務人與全體債權人達成和解協議,并經人民法院裁定認可,故管理人并無義務參與自行和解,管理人更多的提供的為協助工作,所以管理人在自行和解中,應避免對債權人、債務人作出承諾,防范自身執業風險。

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作者簡介

周順律師

企業拯救與破產團隊

聯系電話:18766124927(微信同號)

周順,國曜琴島(濟南)律師事務所執業律師,法學和工學雙學士學位。

擅長破產法律事務、非訴法律事務、政府法律事務、建筑與房地產法律事務、合同法律事務等,擔任過多家房地產開發企業、政府部門的常年法律顧問,擔任多家企業破產管理人主要成員,能夠熟練運用所掌握的法律知識為委托人提供優質的法律服務。以自己的專業能力和高度的責任心贏得委托人的信任和好評。

現主要服務顧問單位及主要業績:

1)2018年至今,擔任昌樂鼎恒置業有限公司、昌樂國際商務區開發建設有限公司、山東永衍置業有限公司公司的破產管理人主辦律師,具有豐富的破產、重整法律服務經驗。

2)2014年至今為濟南市規劃局(濟南市自然資源和規劃局)法律顧問,代理行政訴訟案件200余件,勝訴率接近百分之百,得到了濟南市規劃局和濟南市人民政府領導的高度認可。

3)2015年至今為濟南海事局、東營海事局法律顧問,多次協助海事部門處理海商海事糾紛。

4)2015年至今為濟南軍區房地產管理局法律顧問,代理多起停止有償服務案件。

5)2016年至今為金魯班集團有限公司、山東金魯班投資有限公司、山東中嶺房地產開發有限公司法律顧問,為房地產公司提供土地招拍掛、證件辦理、開發、施工、銷售等階段法律服務,參與多次房地產收購、并購項目,負責多次房地產企業盡職調查。

6)協助濟南市人民政府、歷下區人民政府辦理CBD項目拆遷工作。

7)代理多起交通事故糾紛、離婚糾紛、繼承糾紛、合同糾紛、民間借貸糾紛、公司股權糾紛、侵權糾紛等民商事訴訟,提供的法律服務得到了當事人的肯定。

企業拯救與破產團隊

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國曜琴島(濟南)律師事務所企業拯救與破產業務部,專注于為困境企業提供拯救與破產一站式法律服務,對債務危困企業,在債務重組、破產重整、行政清理、強制清算、重組上市、并購融資、政策性破產、僵尸企業出清等業務領域積累了豐富經驗,與投資銀行、資產管理公司、會計師事務所、資產評估機構、產權交易平臺、網絡拍賣公司等建立了高效的業務對接渠道,已入庫山東省高級人民法院管理人名冊。企業拯救與破產業務部以為客戶取得利益最大優化成果為目標,團隊主要以執業律師、注冊會計師、專利代理人、資產管理人員、企業管理人員等復合型人才組成的優秀團隊,現有人員40余人。企業拯救與破產業務主要合伙人和律師成員系山東省破產管理人協會發起成員,同時參與了全國人大財經委執法檢查組調研工作,在企業拯救、債務重組、破產重整等領域積累了豐富的理論與實踐經驗,并成功幫助省內諸多企業擺脫債務困境獲得新生。

主要法律服務包括:

接受人民法院指定擔任破產企業管理人或管理人成員;接受人民法院指定擔任公司強制清算的清算組成員;接受債權人、債務人、重組方、股東等利害關系人委托,作為法律顧問策劃、參與公司債務重組、預重整及重整;

接受政府委托,擔任政府僵尸企業出清法律顧問、提供僵尸企業出清方案設計、盡職調查、資產處置服務;接受銀行、信托公司、資產管理公司等金融機構委托,為其提供不良資產系統整理和處置;

接受管理人委托作為管理人選聘機構提供法律服務;接受監管部門的委托參加證券公司、信托公司、銀行等金融機構的風險處置工作;代理債權人、債務人及其他法定主體向人民法院申請公司破產、參與公司破產程序;其他與企業拯救、破產重整、清算相關的業務。

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